« X…, de nationalité française, alors qu’il avait contracté mariage avec Y… après que celle-ci lui a été présentée comme célibataire et chaste, a découvert qu’il n’en était rien la nuit même de ses noces. Y… lui aurait alors avoué une liaison antérieure et aurait quitté le domicile conjugal. Estimant que la vie matrimoniale a commencé par un mensonge, lequel est contraire à la confiance réciproque entre époux pourtant essentielle dans le cadre de l’union conjugale, il demande l’annulation du mariage. »

« Y… demande au tribunal de lui donner acte de son acquiescement à la demande de nullité. »

« L’erreur sur les qualités essentielles du conjoint suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l’empire d’une erreur objective, mais également qu’une telle erreur était déterminante de son consentement… En l’occurrence, Y… acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s’en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de X… au mariage projeté. »

1/ Comment la solution du juge s’inscrit-elle dans le droit ?

Il faut rappeler l’histoire du 2° § de l’article 180 du Code civil (sur “l’erreur” quant à la personne), et le faire en contrepoint des réformes demandées par les contestataires, pour comprendre que le cadre juridique qu’il dessine est bien équilibré.

La réforme la plus radicale consisterait à supprimer cet alinéa, et donc à interdire à un époux de demander l’annulation du mariage pour erreur dans la personne ou sur ses qualités essentielles. On remettrait ainsi en vigueur le vieil adage d’Ancien Régime selon lequel « en mariage, trompe qui peut » ; on pourrait tromper autrui impunément, forcer sa volonté de façon irrémédiable, et en garder le bénéfice. Autant dire que la notion même de consentement n’aurait plus de sens et que l’on tuerait rapidement le mariage lui-même.

Perspective excessive que certains corrigent en demandant que la loi énumère les cas admissibles de nullité, de façon limitative afin d’en exclure l’absence de virginité évidemment. Ont-ils conscience que ce serait conférer au législateur le droit de dire à notre place ce qui doit être tenu pour essentiel par chacun d’entre nous lorsqu’il se marie, et par conséquent nous empêcher d’exercer notre propre volonté lorsque nous donnons notre consentement ? Ce serait rendre la loi tyrannique.

Le 2° § de l’article 180 tel qu’il résultait initialement du Code civil napoléonien ne connaissait que l’erreur dans la personne, que la Cour de cassation avait interprété de façon très restrictive en s’en tenant à l’erreur sur l’état-civil (arrêt Berthon du 24 avril 1862 par lequel elle a refusé d’annuler le mariage d’une jeune fille qui avait épousé, sans le savoir, un ancien forçat). Cette position n’étant pas tenable, les tribunaux ont passé outre et développé une jurisprudence sur l’erreur concernant une qualité essentielle de la personne, qui fut finalement consacrée par une loi du 11 juillet 1975 d’où provient la rédaction actuelle.

2/ Peut-on définir a priori et limitativement les qualités essentielles de la personne ?

Non parce que tout jugement d’annulation passe nécessairement par deux étapes :

• Une première étape, objective, est celle de la détermination de ces qualités essentielles au regard des fins du mariage : si le Code civil ne les énumère pas, c’est tout simplement parce que cette question se situe en-deçà du droit et revêt une dimension méta-juridique ; il appartient aux tribunaux de les discerner au travers des questions qu’ils ont à trancher. C’est ainsi qu’ils ont reconnu comme telles l’aptitude aux rapports sexuels, la santé mentale ou la religion ; et qu’ils ont considéré que la vie ou les comportements passés pouvaient en caractériser l’absence, par exemple le fait de s’être livré antérieurement à la prostitution ou d’avoir été divorcé, ce qui nous rapproche du cas présent.
  
• Mais cela ne suffit pas : il faut également que cette qualité soit essentielle aux yeux des époux, qu’elle ait été ignorée du conjoint qui se plaint et que cette ignorance ait faussé sa volonté ; en d’autres termes, il faut que le juge détermine si le conjoint victime de l’erreur, l’ayant su, n’aurait pas contracté mariage ; n’en déplaise aux effarouchés, cette appréciation subjective (pour délicate qu’elle puisse être dans certains cas) est essentielle car elle seule protège le consentement donné.
  Là se trouve l’exigence incontournable de discernement qui pèse sur le juge. La lui retirer, c’est le transformer en automate et l’empêcher de vérifier la vérité des consentements échangés. Si le consentement n’est plus protégé, comment s’assurera-t-on qu’il était véridique, et que le mariage était valide ?

Faut-il d’ailleurs rappeler que ces deux volets, objectif et subjectif, constituent le droit commun de toutes les nullités contractuelles ? Introduire une exception en ce qui concerne le mariage constituerait ni plus ni moins un abus de droit et un grave retour en arrière.

3/ La solution du juge est-elle raisonnable ?

Quand le juge hésite, que le droit positif ou la jurisprudence ne suffisent pas à faire émerger une solution incontestable, il ne lui est pas interdit de raisonner a contrario avant de rendre sa décision : c’est un moyen sûr de vérifier que l’application du droit n’aboutit pas à une injustice plus grande que celle qu’il est appelé à corriger. Or le rejet de la demande aurait eu deux conséquences :

• d’abord le maintien du mariage, et donc de ses obligations au premier rang desquelles celle de la vie commune : perspective « réjouissante » pour les deux conjoints !
  
• puis l’obligation faite à X… de recourir au divorce ; c’est à dire le contraindre à reprendre une procédure de plusieurs mois alors qu’il était déjà devant le juge pour la même cause : on n’eût pas été loin du déni de justice. Et sur quel fondement demander le divorce ? La faute ? Mais Y… n’en a pas commise pendant le mariage. Le consentement mutuel ? On nage dans l’hypocrisie !

Ici, il faut prêter attention à un membre de phrase qui figure dans le jugement. Rapportant la demande de X…, le juge écrit que celui-ci « a contracté mariage avec Y… après que celle-ci lui a été présentée comme célibataire et chaste ». Ne serait-ce pas l’indication qu’il s’agissait d’un mariage arrangé ? Si cette hypothèse est la bonne, Y… était sous contrainte et son consentement douteux. Mais comme elle n’était pas demandeuse et qu’elle n’invoquait pas ce moyen pour acquiescer à l’annulation, le juge ne pouvait pas s’en saisir. Il n’avait donc pas d’autre solution que celle qu’il a adoptée.