Mariage homosexuel

Il apparaît, à l’instar de la notion de genre, que le mariage entre personnes de même sexe oblige à une réflexion anthropologique mais aussi cosmologique sur l’homme, sa place dans le monde, ce qu’il est et son rapport avec le Créateur. L’homosexualité et l’enfant prétendument issu de deux hommes ou de deux femmes consistent à nier l’ordre de la Création et à placer la volonté humaine comme source première de ce qui existe et de ce qui est.

 

LA RECONNAISSANCE du mariage gay n’est que la pointe d’un iceberg dont les fondements sont, plus profondément, la rupture du lien entre l’homme et Dieu d’une part, la réification définitive de la vie humaine par le droit à l’enfant, d’autre part.

Le droit permet aux personnes de même sexe, aujourd’hui, de mener une vie de couple. La sexualité hors mariage, quelle que soit l’orientation sexuelle, est reconnue. Elle est aussi organisée par le droit qu’il s’agisse de concubinage homosexuel (Code civil, art. 515-8) ou de pacte civil de solidarité (Code civil, art. 515-1).

Situations différentes, droits différents

Le droit continue, cependant, à affirmer qu’il est légitime de traiter différemment les situations différentes, et le Conseil constitutionnel distingue avec finesse les trois formes de vie en couple pour refuser l’octroi d’une pension de réversion à une personne qui ne serait pas mariée (DC-QPC, 29 juill. 2011, n° 2011-155) [1]. La différence est là, limpide, forte, vraie : le régime du mariage a « pour objet…d’assurer la protection de la famille » dit le Conseil constitutionnel. Aujourd’hui, la seule vie de couple qui ait un lien avec la famille, c’est-à-dire avec la potentialité de l’enfant, expression du lien générationnel, est la vie en mariage. Voilà le point d’achoppement de la discussion actuelle, car le mariage, en France, n’est pas ouvert aux personnes de même sexe. Pourquoi ? Tout simplement par ce lien postulé avec l’enfant et la famille.

Les personnes de même sexe ne peuvent, en droit, voir établir un double lien de filiation avec l’enfant qu’ils pourraient élever dans les faits, après l’avoir conçu au moyen d’une assistance médicale à la procréation à l’étranger ou, et ne nous leurrons pas, le procédé est au moins aussi difficile, par l’adoption internationale, ou tout simplement en vivant avec le parent de l’enfant. Nous l’avions déjà souligné, un principe essentiel du droit de la filiation, principe d’ordre public, veut qu’un enfant ait un lien de filiation maternel et un lien de filiation paternel (Civ. 1ère, 7 juin 2012, n° 11-30262 et n° 11-30261).

Pas de droit du mariage sans droit de la filiation

Ouvrir le mariage aux personnes de même sexe conduirait moins à reconnaître la vie de couple entre personnes de même sexe - elle est déjà reconnue - qu’à les autoriser à élever mais aussi à concevoir un enfant ayant un double lien de filiation exclusivement paternel ou maternel.

Concrètement, la reconnaissance du mariage gay supposerait de la part du législateur la reconnaissance des principes suivants :

  1. Le mariage, acte fondateur de la famille, ne suppose pas la différence sexuée, l’union d’un homme et d’une femme ; il y a famille par l’union de deux hommes ou de deux femmes.
  2. La filiation n’est pas paternelle et maternelle, la parenté n’est pas fondée sur la génération ; un enfant peut avoir deux pères ou deux mères ; la parenté est fondée sur le projet parental – volonté d’avoir l’enfant- quel qu’en soit le mode d’acquisition.
  3. L’assistance médicale à la procréation peut prendre la forme d’une gestation pour autrui ou d’une maternité pour autrui afin que des personnes de même sexe puissent, au moyen d’un tiers, concevoir un enfant ; elle peut aussi être le fait d’une personne seule.
  4. L’adoption est autorisée par les personnes de même sexe.

Une autre solution, présentée parfois comme une alternative au mariage gay, consisterait à réformer le régime de l’autorité parentale pour autoriser l’exercice commun entre personnes de même sexe. Mais l’exercice de l’autorité parentale suppose la titularité de l’autorité parentale, or possède le titre celui qui est parent, père ou mère.

Une voie de sortie

La voie de sortie est alors la délégation de l’autorité parentale, en somme le concept de « parentalité », substitut de la parenté. Les juridictions le font déjà en déléguant l’autorité parentale à la compagne de la mère, le cas est moins fréquent au compagnon du père, car, ainsi que l’a parfaitement exprimé Pierre-Olivier Arduin, la demande est plus souvent celle des femmes que des hommes en ce qui concerne l’enfant…

Le problème, qu’il s’agisse de parenté ou de parentalité, demeure entier ; l’enfant pour se construire a besoin du référent masculin et féminin, une absence de l’un ou de l’autre aboutit toujours à une carence, surmontable, mais à une carence tout de même.

Faut-il bâtir une société sur des principes contraire à l’ordre des choses et faudra-t-il parce que des scientifiques arrivent un jour à créer des arbres dont les racines sont dans le ciel considérer qu’il est légitime que les arbres poussent à l’envers ?

Les questions sur la reconnaissance juridique du mariage homosexuel sont les mêmes que celles qui se posaient sur la reconnaissance de l’homosexualité. Il n’a pas été répondu aux premières, au nom de liberté individuelle et de tolérance, outre le fait que les homosexuels sont consentants et n’engagent qu’eux-mêmes…aujourd’hui les questions renouvelées aboutissent à mettre en cause la vie d’un tiers, l’enfant.

Jusqu’à quand faudra-t-il taire ce que nous sommes pour justifier ce que nous ne sommes pas ? La vérité doit se faire dans la charité, mais la charité sans la vérité aboutit à une négation de ceux-là même que nous prétendons aimer. 

Mélina Douchy-Oudot est professeur de droit à l’Université du Sud Toulon-Var, membre de l’Observatoire sociopolitique du diocèse de Fréjus-Toulon.

 

 

Pour en savoir plus :
Dossier mariage « gay » sur le site de l’Observatoire sociopolitique du diocèse de Fréjus-Toulon, 7 septembre 2012.

 

[1] « (…) que le concubinage est défini par le seul article 515-8 du code civil comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple » ; qu'à la différence des époux, les concubins ne sont légalement tenus à aucune solidarité financière à l'égard des tiers ni à aucune obligation réciproque ; (…) qu'en vertu de l'article 515-4 du code civil, les partenaires liés par un pacte civil de solidarité « s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques » ; que « si les partenaires n'en disposent autrement, l'aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives » ; qu'en outre, ils sont « tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante » ; qu'ainsi, contrairement aux personnes vivant en concubinage, les partenaires sont assujettis à des obligations financières réciproques et à l'égard des tiers ; que, toutefois, les dispositions du code civil ne confèrent aucune compensation pour perte de revenus en cas de cessation du pacte civil de solidarité au profit de l'un des partenaires, ni aucune vocation successorale au survivant en cas de décès d'un partenaire ; (…) que le régime du mariage a pour objet non seulement d'organiser les obligations personnelles, matérielles et patrimoniales des époux pendant la durée de leur union, mais également d'assurer la protection de la famille ; que ce régime assure aussi une protection en cas de dissolution du mariage ».