PARIS, [DECRYPTAGE/analyse] - Le droit romain comportait un vieil adage dont on ferait bien de se souvenir : " Summum jus, summa injuria ", ce que l'on peut traduire approximativement en disant que l'excès de droit conduit aux pires injustices.

Reprocher à la Cour de cassation de méconnaître le droit serait mal fondé ; mais sa rigueur juridique l'entraîne dans une inhumanité implacable dont les conséquences révoltent le bon sens. L'intérêt soulevé par l'arrêt qu'elle a rendu le 29 juin dernier dans l'affaire de Metz ne s'explique pas autrement. Chacun se souvient de la question posée dans sa brutale simplicité : un chauffard qui a blessé une femme enceinte de 6 mois et lui a fait perdre l'enfant qu'elle portait des suites du choc a-t-il commis un homicide involontaire sur ce dernier ? La Cour de Cassation, réunie dans sa formation la plus solennelle, en assemblée plénière, a répondu " non " malgré les réquisitions contraires de l'avocat général, par un arrêt de principe lapidaire qui, pour prévisible qu'il était, n'en soulève pas moins une certaine émotion derrière laquelle se révèlent de graves questions.

Prévisible l'arrêt l'était. Au cœur du raisonnement juridique suivi par la Cour se trouve d'une part le texte de l'article 221.6 du code pénal qui réprime l'homicide involontaire d'autrui, et d'autre part le principe général d'application stricte de la loi pénale en vertu duquel le juge ne saurait étendre de son propre chef un texte répressif à une situation qui n'y est pas expressément prévue. Or le droit français, et de longue date, ne reconnaît à l'enfant à naître que des droits limités aux successions : sur ce point il n'y a pas eu d'innovation récente. Ainsi, il peut hériter s'il est conçu au moment de l'ouverture de la succession, mais à condition qu'ensuite il naisse vivant et viable : si cette seconde condition vient à disparaître, l'enfant mort-né est réputé n'avoir jamais eu d'existence juridique. Le raisonnement appliqué en l'espèce a été identique : puisqu'on ne peut tuer que des personnes juridiquement vivantes, et qu'un enfant mort-né ne l'est pas, il n'est pas possible de poursuivre quelqu'un pour homicide involontaire de qui n'existe pas juridiquement. Voilà d'ailleurs pourquoi les juristes affirment que l'enfant à naître n'est pas une personne en droit. La Cour de Cassation l'avait déjà affirmé dans un précédent arrêt ; d'où la solennité du dernier afin que les cours d'appel se le tiennent pour définitivement dit.

Si le raisonnement est aussi simple et classique, d'où vient qu'il ait été contesté ? Car d'autres cours en avaient jugé différemment et avaient répondu positivement à l'incrimination pour homicide involontaire sur la personne d'un enfant à naître. Et d'où vient que ces questions suscitent un malaise que l'ancienneté du cadre aurait dû empêcher ? Une première série de réponses trouve sa source dans les progrès de la connaissance scientifique et de la médecine qui leur donnent désormais une certaine évidence : l'enfant dans le sein de sa mère n'est plus une " terra incognita ", du moins pour les autres (celle qui le porte sait depuis l'origine qu'il existe et qu'il vit d'une vie propre), mais il peut être vu par échographie, suivi dans son développement, soigné et guéri s'il le faut, de sorte qu'il fait déjà partie de la famille et de la société dès avant sa naissance, d'une façon qui n'est plus seulement d'ordre psychologique ou spirituel mais qui devient concrète et presque palpable. Il est bien distinct de sa mère ; il est bien une personne, c'est à dire le siège de relations ; il est bien " autrui ".

C'est pourquoi il devient objectivement très difficile, y compris du point de vue des tiers, de s'en tenir au droit ancien qui lui refuse une personnalité propre et qui ne lui connaît pas la possibilité d'être victime d'un préjudice distinct de celui de sa mère qui aujourd'hui mérite seule l'attention du juge : déjà de ce seul point de vue médical, et généralement humain, on ne peut plus refuser de lui reconnaître un statut de personne et de lui accorder la protection du juge. Or, dans le cas d'espèce, toutes les conditions étaient réunies pour permettre à la Cour de cassation de faire évoluer la jurisprudence en direction de ce qu'appelle le sens commun : la viabilité de l'enfant avant l'accident, son âge suffisant pour survivre en cas de naissance prématurée, le lien direct entre l'accident et le décès. En plaçant ses réquisitions sur ce terrain plus humain et plus réel, en s'efforçant de montrer que la mort d'un enfant à naître provoquée accidentellement causait un trouble, y compris à l'ordre public, l'avocat général a essayé d'ouvrir la Cour à cette nouvelle perspective. Mais celle-ci s'y est refusée, à l'abri d'un raisonnement strictement juridique qui heurte par son rigorisme absolu ; ce faisant, elle a commis ce qu'on doit hélas maintenant appeler un déni de justice et violé le premier des devoirs de tout juge qui est de rendre à chacun son droit.

Ce n'est pas en envoyant la balle dans le camp du législateur qu'elle peut s'en faire absoudre. Ne faudrait-il pas parler ici d'une forme d'autisme juridique ? Sans doute. C'est du moins l'une des interprétations possibles de la seconde partie de l'arrêt de la Cour de cassation, lorsqu'elle déclare que la protection de l'enfant à naître relève de textes particuliers sur l'embryon ou le fœtus. Il est vrai que, parallèlement au développement des capacités techniques d'interventions sur ceux-ci, se multiplient les réflexions sur leur statut et par conséquent une perception de plus en plus aiguë des problèmes soulevés, même si les solutions proposées ou adoptées sont critiquables : ces débats n'auraient d'ailleurs pas eu de sens il y a encore cinquante ans.

Mais que signifie ici le recours à une loi ? Crée-t-elle le droit, ou le constate-t-elle ? Lorsque le législateur a posé, en exergue de la loi de 1975 autorisant l'IVG, le principe selon lequel " la loi garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie ", et bien que cette affirmation ait été transcrite dans l'article 16 du Code civil, comment fallait-il l'entendre : comme un acte créateur dont il serait le seul maître, ou comme la reconnaissance de quelque chose qui le dépasse ? La première réponse est la bonne, hélas, malgré ce qu'une lecture immédiate laisserait croire mais conformément à la logique qui prévaut en droit français. Il faut donc comprendre qu'aujourd'hui en France la vie n'est respectée que dans la seule mesure prévue par la loi : c'est ce qui a permis au Conseil constitutionnel, tant en 1975 qu'au mois de juin dernier lorsqu'il a dû se prononcer sur la révision de la législation relative à l'IVG, de déclarer que seul le parlement disposait d'un pouvoir général d'appréciation et de décision, lequel ne saurait être limité que par des règles de nature constitutionnelle et pour autant que celles-ci soient écrites. Raisonnement de pur positivisme juridique, précisément formalisé pour l'occasion, qui traduit une mentalité profondément ancrée dans notre société : il n'est de droit que reconnu expressément dans un texte, ou que l'on puisse déduire directement d'un texte ! Et pour ce faire, le législateur est souverain, il crée le droit, dans les seules limites que la Constitution lui impose éventuellement.

De fait, on touche ici une faille profonde du cadre juridique dans lequel la société française se meut depuis longtemps. On voit bien à quelles contradictions est conduit ce démiurge juridique qu'est devenu le législateur : il peut d'une seule phrase poser un principe et le contredire en pratique, le renverser ou le rétablir au gré des vents politiques, simplement parce qu'il en a le pouvoir.

Non, le législateur ne peut pas tout faire ; non, il n'a pas tous les pouvoirs ; non, il n'est pas la source de la légitimité du droit ; pas plus que ne l'est le constituant lui-même ! C'est d'ailleurs une hypocrisie de laisser croire que l'un et l'autre puissent s'exprimer sans se référer à des principes qui leur préexistent, principes qui sont le plus souvent implicites et nature plus philosophique que juridique au sens strict et qui sont fondateurs de la vie en société. Parmi ceux-ci, il en est un qui doit être désormais réaffirmé, c'est le principe de réalité : le droit n'est droit que s'il commence par accueillir un réel qui le précède et dont il n'est pas maître. Or il n'est pas maître de la vie ; bien plus, ce droit qui régit les relations des personnes en société n'a de sens qu'avec elle. Tant que le législateur français n'aura pas admis qu'il est soumis à cette réalité qui lui est supérieure, quand bien même il n'en serait pas conscient, il glissera vers le totalitarisme que constitue l'absolutisation de la loi.

C'est bien ce que voulaient dire les vieux juristes anglais quand ils affirmaient que leur parlement pouvait tout faire, sauf changer un homme en femme. La loi ni le juge n'ont d'autre pouvoir sur la vie humaine que d'en reconnaître la préexistence pour en tirer les conséquences... même sans texte.